Por que uma disputa em uma concorrência pública pode representar um divisor de águas para todo o mercado publicitário brasileiro
A indústria brasileira da comunicação sempre conviveu com uma característica singular: embora esteja inserida no ambiente das contratações públicas, possui um regime jurídico próprio, construído ao longo de décadas por legislação específica e por um sofisticado sistema de autorregulação.
A Lei nº 4.680/1965, o Decreto nº 57.690/1966, as Normas-Padrão da Atividade Publicitária e, posteriormente, a Lei nº 12.232/2010 formaram um conjunto normativo que diferencia a contratação de serviços de publicidade de praticamente qualquer outro objeto licitado pela Administração Pública.
Na prática, entretanto, esse ambiente jurídico altamente especializado ainda é pouco conhecido fora do próprio mercado publicitário.
E foi justamente essa distância entre o Direito Administrativo tradicional e a legislação específica da publicidade que veio à tona durante uma concorrência pública promovida pelo Município de São José dos Campos (SP), cuja discussão ultrapassou a esfera administrativa e chegou ao Poder Judiciário.
Mais do que discutir quem venceria uma licitação, o processo acabou revelando um tema muito maior: a necessidade de difundir entre operadores do Direito, órgãos de controle e profissionais do mercado os fundamentos jurídicos que regem a atividade publicitária.
Um debate que começou na proposta de preços
A controvérsia teve origem quando uma das agências participantes sustentou que as demais concorrentes deveriam ser desclassificadas por não terem indicado, em suas propostas comerciais, o percentual de eventual repasse do chamado desconto-padrão de agência.
O argumento foi rejeitado pela comissão de contratação na esfera administrativa. Em seguida, a questão foi levada ao Judiciário por meio de mandado de segurança, ocasião em que foi inicialmente concedida liminar suspendendo o andamento da licitação.
Até então, o caso parecia reproduzir uma situação relativamente comum em licitações públicas: uma divergência interpretativa sobre cláusulas editalícias.
Mas a evolução do processo revelou que a discussão possuía contornos muito mais específicos.
O que torna a publicidade diferente das demais licitações
Ao contrário da maioria dos contratos administrativos, a remuneração das agências de publicidade é disciplinada por legislação própria.
Além da remuneração contratual paga pelo anunciante público, existe a figura do desconto-padrão de agência, disciplinado pela Lei nº 4.680/1965, pelo Decreto nº 57.690/1966 e pelas Normas-Padrão da Atividade Publicitária, cuja dinâmica jurídica possui características próprias e está diretamente vinculada à atividade de intermediação entre agências e veículos de comunicação.
Essa estrutura regulatória, consolidada há décadas pelo próprio mercado, faz com que determinados institutos da publicidade não possam ser interpretados exatamente da mesma forma que contratos administrativos convencionais.
Foi justamente essa peculiaridade que passou a ocupar o centro do debate judicial.
Da liminar à revisão do entendimento
Depois da concessão inicial da medida liminar, o processo ganhou novos elementos técnicos.
A partir das manifestações apresentadas pelas partes e do aprofundamento da análise sobre o funcionamento da remuneração das agências e sobre as Normas-Padrão da atividade publicitária, o próprio juízo reconsiderou a decisão anteriormente proferida.
Na nova decisão, foi destacado que o eventual repasse do desconto-padrão não integrava os critérios objetivos utilizados para julgamento das propostas de preços previstos no edital, além de estar relacionado à dinâmica da futura execução contratual e condicionado às regras específicas da autorregulação do setor.
Com isso, a liminar foi revogada e a licitação retomou seu curso normal. Posteriormente, na sentença de mérito, o mandado de segurança foi julgado improcedente, mantendo-se a validade dos atos administrativos praticados durante o certame.
Muito além de um processo
Independentemente do resultado específico daquela concorrência, o episódio passou a ser visto por diversos especialistas como um exemplo de um desafio recorrente enfrentado pelo setor.
A legislação que disciplina as licitações de publicidade não é recente. Ao contrário: trata-se de um sistema normativo consolidado há décadas e amplamente utilizado pelo mercado.
Ainda assim, sua aplicação prática exige conhecimento simultâneo da legislação administrativa e das normas específicas que estruturam a atividade publicitária.
Essa combinação nem sempre faz parte da formação tradicional dos profissionais do Direito que atuam em contratações públicas.
“O mercado precisa compartilhar conhecimento”
Para o advogado Emerson Franco de Menezes – foto de abertura desta matéria -, sócio-fundador do escritório Franco de Menezes Advogados, especializado há duas décadas em licitações de publicidade, comunicação institucional, comunicação digital e live marketing, episódios como esse demonstram que o setor vive um momento importante de amadurecimento institucional.
“A publicidade possui um regime jurídico singular, construído pela legislação e pela própria autorregulação da atividade. Não é razoável esperar que todos os operadores do Direito dominem imediatamente essas especificidades. Por isso, o mercado tem uma responsabilidade coletiva de difundir conhecimento, promover debates técnicos e aproximar a legislação da realidade operacional das agências. Quanto maior for essa compreensão, maior será a segurança jurídica das licitações e dos contratos públicos de comunicação.”
Segundo Emerson, esse esforço de disseminação do conhecimento interessa igualmente às agências, aos anunciantes públicos, aos profissionais do Direito e aos órgãos responsáveis pelo controle da Administração.
“Quando todos compreendem os fundamentos que estruturam a atividade publicitária, reduzem-se conflitos interpretativos, aumenta-se a segurança jurídica das contratações a partir de licitações que assegurem uma disputa no campo técnico.”
Um caso que ilustra a importância da especialização
A advogada Flávia Lima, sócia do Franco de Menezes Advogados e responsável pela condução da defesa da empresa vencedora da licitação, destaca que o processo demonstrou a importância de compreender o funcionamento da indústria publicitária para interpretar corretamente seus instrumentos jurídicos.
“O debate permitiu aprofundar tecnicamente a distinção entre aquilo que integra efetivamente o julgamento da proposta e aquilo que pertence à fase de execução contratual. Essa diferenciação, embora bastante conhecida dentro do mercado publicitário, nem sempre é intuitiva para quem atua predominantemente em outros segmentos das licitações públicas. O processo acabou proporcionando essa reflexão e o próprio desenvolvimento da instrução levou à revisão do entendimento inicialmente adotado.”
Segundo a advogada, a principal contribuição do caso não está apenas no resultado processual, mas na oportunidade de ampliar o diálogo entre o Direito Administrativo e o sistema de autorregulação da publicidade.
Um debate que interessa a toda a indústria
Nos últimos anos, as licitações de publicidade tornaram-se cada vez mais sofisticadas.
Contratos envolvendo comunicação digital, mídia programática, marketing de influência, produção audiovisual, inteligência de dados e estratégias omnichannel ampliaram significativamente a complexidade técnica da atividade.
Esse novo cenário exige que a interpretação jurídica acompanhe a evolução do próprio mercado.
Mais do que discutir quem vence ou perde uma licitação específica, casos como o de São José dos Campos mostram que o verdadeiro desafio está em consolidar uma cultura jurídica capaz de dialogar com as particularidades da indústria da comunicação.
Afinal, segurança jurídica não se constrói apenas com boas leis.
Ela depende, sobretudo, da correta compreensão do ambiente regulatório em que
essas leis são aplicadas.
